대법원 양형위원회에서 발간한 양형기준에는, 양형기준은 “1. 범죄유형 결정 2, 권고 영역의 결정 3. 형량범위의 결정 선고형의 결정 5. 형의 집행유예 여부 결정”의 순서로 적용된다고 설명하고 있다. 양형기준 적용의 사례를 먼저 살펴본 다음, 각 단계에서 고려되는 내용을 살펴보도록 하겠다(이하 사례 및 설명은 대법원 양형위원회 발간 2023년 양형기준 참조).

사례: 피해자 가게에서 직원으로 일하던 피고인은 딸의 병원비를 마련하기 위하여 늦은 밤에 화장실 창문을 통하여 가게에 침입하여 금고에 보관 중이던 현금 26만원과 식재료를 훔침. 피고인은 해당 범행 전까지 단 한 건도 범행을 저지르지 아니하였고, 범행을 인정한 구체적 경위, 피해 회복 또는 재범 방지를 위한 자발적 노력 여부 등을 조사, 판단한 결과 피고인이 자신의 범행에 대하여 진심으로 뉘우치고 있다고 인정됨.

[1. 범죄유형 결정]

위 범죄는 일반재산의 절도 중 침입절도에 해당한다. 일반재산에 대한 절도 중 “라. 제4유형(침입절도)”는 ‘사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 행하는 절도’를 침입절도로 규정하고 있다. 침입절도의 양형기준은 “기본 1년 – 2년 6월”, “감경 8월 – 1년 6월”, “가중 1년 6월 - 3년”으로 정하여져 있다.

[2. 권고 영역의 결정]

위 사례는 특별양형인자의 감경요소 중 “생계형 범죄”, “실내 주거공간 외의 장소에 침입한 경우(4유형)”에 해당한다. 양형기준은 궁핍한 가계상황을 벗어나기 위한 경우, 치료비, 학비 등을 마련하기 위한 경우, 그 밖에 이에 준하는 경우를 “생계형 범죄”에 해당한다고 정의하고 있다. 위와 같이 위 사례는 특별감경인자가 2개 존재하여, 양형인자 평가결과 감경요소가 큰 경우이므로 ‘감경영역’에 해당하여 “8월 – 1년 6월”이 권고영역이 된다.

[3. 형량범위의 결정]

권고 영역은 8월 – 1년 6월이나, 특별감경인자가 2개 존재하므로, ‘특별조정’으로 형량범위 하한의 1/2까지 감경한다. 따라서 4월 – 1년 6월이 형량범위가 된다.

[4. 선고형의 결정]

위 사례는 특별양형인자의 감경요소 2개 이외에, 일반양형인자 중 감경요소 “진지한 반성”, “형사처벌 전력 없음”에도 해당한다. 따라서 법관은 위 감경요소를 종합적으로 고려하여 4월 – 1년 6월 사이에서 선고형을 결정하게 된다.

[5. 형의 집행유예 여부 결정]

집행유예 선고 기준은 주요참작사유 및 일반참작사유에 각각 부정적, 긍정적 요소를 정하고 있다. 위 사례는 주요참작사유의 긍정적 요소인 “생계형 범죄”, “형사처벌 전력 없음”에 해당하고, 일반참작사유 중 긍정적 요소인 “진지한 반성”에 해당한다. 이와 같이 주요 긍정적 참작사유가 2개 존재하므로, 집행유예가 권고된다.

이와 같이 어떤 사안에 대한 선고형 및 집행유예가 선고됨에 있어 법관은 여러 단계의 판단을 거치게 되고, 같은 요소가 각각의 단계에 있어 반복적으로 고려된다. 따라서 피고인 또는 변호인으로서도 그 양형 단계에 있어 이러한 요소를 면밀하게 살피고 주장하는 것이 반드시 필요하다. 법무법인 필 변호사